Оказание юридических услуг - консультации, защита и представительство в судах по гражданским, уголовным, административным и хозяйственным делам.
Научные публикации
Правовые проблемы соотношения независимости адвокатуры и ее статуса некоммерческой организации.
Среди адвокатов и профессионально заинтересованных лиц продолжаются дебаты относительно публичного статуса адвокатуры. Эти дискуссии имеют важное научно-прикладное значение, поскольку процесс формирования новой российской адвокатуры, инициированный Законом РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» №63-ФЗ (далее по тексту Закон №63-прим. автора) породил множество правовых проблем, которые ведут к конфликтам, как внутри адвокатского сообщества, так и порождают неразрешимые противоречия в организации адвокатской деятельности.
 К проблемам организации адвокатской деятельности можно отнести: вопрос приобретения статуса адвоката лицами, осужденными за умышленные преступления; вопрос о разрешении осуществления адвокатской практики иностранными гражданами и лицами  без гражданства; вопрос о страховании адвокатской деятельности и ряд других принципиальных тем.
К проблемным вопросам деятельности адвокатского сообщества следует отнести: вопросы правового статуса палат адвокатов субъектов РФ и Федеральной палаты адвокатов; вопросы организации и деятельности адвокатских образований, вопросы правоспособности и деятельности общественных объединений адвокатов.
Целью настоящей статьи является анализ правовых и организационных принципов деятельности адвокатуры (не адвокатской деятельности) как сообщества адвокатов, сквозь призму Закона РФ «О некоммерческих организациях» №7-ФЗ, принятого Государственной Думой 8 декабря 1995 г. в редакции всех последующих изменений и дополнений (далее по тексту Закон №7-прим. автора). Вышеупомянутый Закон с момента его принятия и по настоящее время претерпел множество редакций, но сохранил тот либерально-демократический дух, которым проникнуто все законодательство раннеперестроечного периода начала девяностых годов двадцатого века. Следует заметить, что вносившиеся в него в последующем поправки не сильно изменили его концептуально и он в целом сохранил свою свежесть и актуальность. Даже последние изменения, внесенные в Закон в 2007 г. и регламентирующие деятельность некоммерческих организаций использующих зарубежную помощь и представительств зарубежных некоммерческих организаций никак существенным образом не повлияли на правовой статус адвокатуры.
Одной из аксиом существования отечественной адвокатуры как публичного института все без исключения исследователи признают некоммерческий характер, лежащий в ее основе профессиональной правозащитной деятельности. Исходя из этого посыла, можно предположить, что и внутрикорпоративная деятельность адвокатуры как сообщества профессиональных юристов должна подчиняться тем же принципам. Однако, Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» в значительной степени проигнорировал эти принципы. Продекларировав некоммерческих характер адвокатской деятельности в статье 1 Закона №63, указав что «адвокатская деятельность не является предпринимательской», статьей 29 указавшей что «адвокатские палаты субъектов федерации являются негосударственными некоммерческими организациями» и статьей 35 закрепившей за Федеральной палатой адвокатов статус «общероссийской негосударственной некоммерческой организации», законодатель в дальнейшем, вопреки всем принципам закрепленным в Законе №7 совершил антиправовой акт, закрепив в Законе №63 правоположения прямо или косвенно подрывающие и дискредитирующие принципы, заложенные в Законе «О некоммерческих организациях».   
Мы помним в каких муках рождался Закон №63-ФЗ, мы помним что он явился плодом серьезного компромисса между адвокатурой и государством, но сейчас мы полагаем пришло время, объективно оценив опыт его применения взяться серьезно за исправление ошибок и проблем им порожденных, не позволяющих как представляется успешно развиваться отечественной адвокатуре, а соответственно и качественно улучшать оказываемую юридическую помощь.
Из статьи 1 Закона №7-ФЗ (Предмет регулирования и область действия…) усматривается что он «…определяет правовое положение, порядок создания, деятельности, реорганизации и ликвидации некоммерческих организаций как юридических лиц, формирования и использования имущества некоммерческих организаций, права и обязанности их учредителей (участников), основы управления некоммерческими организациями…»; «…закон применяется по отношению ко всем некоммерческим организациям, созданным или создаваемым на территории РФ, постольку, поскольку иное не установлено настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами»
Под некоммерческой организацией закон подразумевает организацию, не имеющую извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющую полученную прибыль между участниками».
Там же определяя сферы деятельности, закон указал на возможность его применения в отношение организаций созданных с целью защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ.
Таким образом, Закон №7-ФЗ прямо указывает на сферу его применения в отношении организаций созданных с целью оказания юридической помощи. Из практики известно, что кроме адвокатов юридическую помощь на возмездной основе оказывают и всевозможные юридические фирмы, организационно представляющие из себя хозяйственные общества и товарищества. Однако, поскольку эти образования являются коммерческими организациями, то соответственно нормы Закона №7-ФЗ на них не распространяются. Следовательно, эти нормы применимы лишь к адвокатуре, как единственной организации осуществляющей оказание юридической помощи на некоммерческой основе.    
Реорганизация адвокатуры, начатая в 2002 г. должна была учесть принципы, заложенные в этом законе. Я сознательно употребил термин реорганизация. Поскольку на момент выхода Закона №63 адвокатура в России собственно уже была организована и успешно справлялась с возложенной на нее миссией. В РФ существовали коллегии адвокатов, которые организовывали адвокатскую деятельность в субъектах федерации и худо-бедно, адвокатура была объединена на федеральном уровне в несколько общественных объединений. Да, эти общефедеральные общественные организации вели между собой борьбу за идейное и организационное лидерство, но это совершенно не противоречило демократическим началам устройства адвокатского сообщества, более того способствовало продуктивной дискуссии по вопросам представляющим живой интерес как для адвокатуры так и для общества в целом. Конечно «неорганизованность» адвокатов на федеральном уровне, отсутствие единого координирующего центра и жесткое противостояние наиболее авторитетных адвокатских общественных объединений значительно снижало степень взаимодействия с государством, но и это, во всяком случае, не противоречило основным правилам профессии и принципам устройства некоммерческих организаций.
   Создание специального Закона об адвокатуре виделось как способ упорядочивания происходивших спонтанных процессов, с учетом имевшегося исторического и накопившегося в условиях государственного реформирования нового практического опыта. Однако законодатель предпочел половинчатые решения и компромиссы, отвергнув многие разумные инициативы адвокатуры. Закон №63-ФЗ фактически проигнорировал положения Закона №7-ФЗ создав совершенно новый вид некоммерческих организаций, таких как палаты адвокатов, тогда как последний предоставлял возможность реализации статуса адвокатуры как независимой, самоуправляющейся, некоммерческой организации в рамках закрепленных в нем правоположений. Стремление законодателя возникшее в 2001 году упорядочить адвокатскую деятельность, а скорее адвокатуру лежит более в политической плоскости, нежели в острой необходимости скорейшего правового урегулирования правоотношений представляющих значительный публичный интерес. Понимая важность контроля за адвокатурой, государство не могло допустить самоорганизации адвокатов на федеральном уровне на основе Закона №7-ФЗ, поскольку, тогда оно фактически утрачивало реальные рычаги воздействия на корпорацию. Единственным способом сохранить за собой «инициативу» стало создание совершенно новых правовых начал, проигнорировать которые, будучи законопослушной, адвокатура уже не могла.
Возвращаясь к Закону №7-ФЗ, проанализируем его с точки зрения возможности применения его правоположений в отношении адвокатуры.
 Пунктом 3 статьи 2 Закона предусмотрено, что некоммерческие организации могут создаваться в форме общественных или религиозных организаций (объединений), общин коренных малочисленных народов, некоммерческих партнерств, учреждений, автономных некоммерческих организаций, социальных, благотворительных и иных фондов, ассоциаций и союзов.
Из этого перечня, условно к организации адвокатуры применимы следующие формы: общественные организации (объединения), некоммерческие партнерства, учреждения, ассоциации и союзы. Следует обратить внимание и на оговорку, которая сопутствует пункту 3 статьи 2, что законами могут быть предусмотрены и иные формы некоммерческих организаций.
Некоммерческие партнерства, как и учреждения, создаются с целью осуществления определенной  (в нашем случае юридической помощи) деятельности, поэтому на правовых основах их деятельности могут основываться адвокатские образования. Что же касается объединения адвокатов вне непосредственного осуществления юридической работы, с целью реализации иных целей, то для них остаются две формы предусмотренные Законом: либо в виде общественной организации (объединения), либо некоммерческого партнерства.
Однако и в этом случае следует иметь в виду: в соответствии со статьей 8 Закона №7 под некоммерческим партнерством «…признается основанная на членстве некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами для содействия ее членам в осуществлении деятельности, направленной на достижение целей, предусмотренных законом».
Обращает на себя внимание, закрепленное в пункте 2 вышеназванной статьи положение, согласно которого предусматривается право для некоммерческого партнерства осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых оно создано. Как мы знаем, вопрос некоммерческого статуса адвокатуры не подлежит обсуждению, занятие коммерческой деятельностью даже с благими целями для органов корпоративного самоуправления недопустимо.
Таким образом, из всех предусмотренных Законом №7 форм некоммерческих организаций для адвокатского корпоративного самоуправления условно пригодными остаются две формы: общественная организация (объединение) и ассоциация (союз).  
Под общественной организацией Закон подразумевает (ст.6) «…добровольные объединения граждан, в установленном законом порядке объединившихся на основе общности их интересов для удовлетворения духовных или иных нематериальных потребностей» Правда и в этой статье есть оговорка, что общественные объединения вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых они созданы. Однако мо нашему мнению для разрешения этого противоречия может быть использован пункт 3 этой же статьи в редакции Федерального закона от 26.11.1998г. N 174-ФЗ согласно которого особенности правового положения общественных организаций (объединений) могут определятся и иными федеральными законами. Таким образом, наиболее подходящей формой адвокатского корпоративного самоуправления на уровне субъекта федерации представляется общественная организация. Если внимательно проанализировать нормы Закона №63 регулирующие деятельность адвокатских палат субъектов федерации, то следует признать что они во многом повторяют правоположения регулирующие деятельность общественных организаций предусмотренные Законом №7, а сами палаты субъектов федерации по своей правовой природе являются специфическим видом общественных объединений.
    Возникает вопрос, в чем состояла необходимость создания специального вида некоммерческих организаций, тогда как можно было совершенно спокойно сославшись на Закон №7 предоставить адвокатам возможность самостоятельно сформировать органы самоуправления в субъектах федерации? По нашему мнению здесь присутствуют две причины.
Причина первая, Закон №63 исключил «принцип добровольности» из основополагающих принципов устройства адвокатуры, а при его отсутствии, о каком самоопределении и самодеятельности может идти речь. Более того, согласно статьи 13 Закона №7 (Создание некоммерческой организации) некоммерческая организация может быть создана в результате ее учреждения, а также в результате реорганизации существующей некоммерческой организации; создание некоммерческой организации в результате ее учреждения осуществляется по решению учредителей (учредителя). Т.е. учредителями некоммерческой адвокатской (корпоративной) организации могут быть либо сами адвокаты, либо … государство. При таком варианте, когда учредителем становится государство о самоуправлении говорить не приходится вовсе. Если же исходить из того, что адвокатские палаты учреждены в виде некоммерческих организаций адвокатов в результате реорганизации ранее существовавших коллегий, то после окончания такой реорганизации, государство должно дистанцироваться от вмешательства во внутрикорпоративное управление, оставив его самим адвокатам.
Эта проблема сегодня чрезвычайно остра. С одной стороны государство не упускает возможности поуправлять адвокатурой, с другой адвокатура не всегда готова и успевает адекватно реагировать на возникающие проблемы, апеллируя за их решением вновь к государству. Наиболее ярким примером такого правотворчества являются поправки, внесенные в Закон №63, 20 декабря 2004 года Законом N 163-ФЗ в пункты 2-4 статьи 31 и пункт 2 статьи 37 связанные с ротацией членов советов адвокатских палат субъектов и совета Федеральной палаты адвокатов. Вместо того чтобы самостоятельно разработать регламент ротации советов, ряд адвокатских лидеров обратились к законодателю с просьбой урегулировать сложившуюся ситуацию. Законодатель, воспользовавшись моментом, внес в Закон №63 поправки, которые фактически лишили рядового адвоката одного из основных демократических прав - права выдвигать и быть выдвинутым в органы адвокатского самоуправления.
Создавшаяся ситуация активно обсуждается в адвокатском сообществе, вызывает недовольство и озабоченность, в большинстве своем как негативный пример незрелости самого сообщества и в первую очередь адвокатских лидеров. Выход из нее видится, по крайней мере, в возврате к предыдущей редакции закона и принятием внутреннего регламента по этому вопросу.
К деятельности Федеральной палаты адвокатов применимы принципы предусмотренные статьей 11 Закона №7 для ассоциаций и союзов (объединений юридических лиц). Законодатель, судя по всему, именно таким путем и шел. Однако и здесь возникает вопрос зачем следовало учреждать совершено специфический вид некоммерческой организации в целом повторяющей в своих правовых началах уже установленную законом форму. Ответ как нам представляется также очевиден. Как и в предыдущем случае при отсутствии «принципа добровольности» государство инициативно установило наиболее, по его мнению, удобную с целью управления форму.
Безальтернативно на федеральном уровне адвокатура объединена в Федеральную палату адвокатов. Устанавливая обязательную форму, законодатель, во-первых, оставил за собой и в дальнейшем существенный рычаг в управлении адвокатурой, во-вторых, исключил возможность объединения адвокатуры в более либеральные, но менее подконтрольные формы. Законодателя не смутило даже явное противоречие между формой и содержанием, которое заложено в Федеральной палате как институте. С одной стороны она наделена правами выступать в защиту интересов адвокатов, не будучи добровольно наделенной таковыми полномочиями, поскольку адвокаты не являясь ее индивидуальными членами не делегировали ей таких прав, с другой стороны палаты субъектов не имеют права в силу закона делегировать права которые в силу закона они обязаны реализовывать исключительно самостоятельно. Вопрос правомочий федеральной палаты, положительно решавшийся на основе индивидуального членства, если бы палата представляла из себя всероссийское общественное объединение адвокатов, становится практически неразрешимым при нынешней организационной форме.  
Таким образом, закон о некоммерческих организациях предоставляет адвокатуре достаточно широкий спектр возможностей реализовать свой внутренний потенциал. Адвокатские палаты субъектов федерации по своему правовому содержанию в основном повторяют общественные объединения, т.е. одну из форм некоммерческих организаций и именно так их и надо рассматривать. Федеральная палата адвокатов ничто иное, как ассоциация (союз) некоммерческих организаций. В будущей правотворческой деятельности связанной с совершенствованием Законодательства об адвокатуре, по нашему мнению, следует исходить именно из этих основополагающих принципов, лишь тогда возможно поступательное развитие адвокатуры как института гражданского общества.

И.Яртых